Anac – parere della funzione consultiva del 28 febbraio 2024, n. 11
Le previsioni del nuovo Codice stabiliscono che:
- al comma 1, che «Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: […] c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; […]»;
- al comma 2 che «Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1».
La ratio delle norme sopra indicate va quindi individuata nella chiara volontà del legislatore di fare in modo che gli inviti non siano determinati da metodi casuali, ma presieduti da criteri oggettivi, affinché siano effettivamente selezionate le imprese ritenute più idonee in relazione all’oggetto specifico dell’appalto da affidare e alle finalità pubbliche ad esso sottese.
A titolo indicativo, si potrebbero utilizzare ulteriori elementi curriculari (fatturato specifico, elenco lavori, ecc.) che siano pertinenti all’oggetto dell’affidamento e diano evidenza della solidità ed affidabilità dei concorrenti, senza in ogni caso introdurre soglie di sbarramento, così da garantire a tutti l’ingresso nell’elenco o nel ventaglio dei soggetti da invitare, opportunamente graduati sulla base degli elementi previsti, e invitando il numero che la procedura richieda partendo da quelli più alti in graduatoria.
L’obiettivo è evitare che le stazioni appaltanti scelgano gli operatori economici nell’ambito delle procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), del Codice, ricorrendo a sistemi di selezione del tutto casuali come il sorteggio o simili, senza individuare e utilizzare criteri selettivi connessi all’oggetto e alla finalità dell’affidamento.
Di conseguenza, il criterio cronologico, ossia l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, sembra qualificabile, al pari del sorteggio, come modalità di selezione che determina di fatto un’individuazione “casuale” degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, in quanto non ancorato ai criteri oggettivi indicati dal Codice.
Alla luce di quanto sopra, secondo l’Autorità il ricorso al criterio cronologico va ammesso solo in via del tutto eccezionale e residuale, entro i limiti e alle condizioni stabilite dalle norme stesse ai fini dell’adozione del criterio del sorteggio, previa adeguata motivazione da parte della stazione appaltante.
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