Consiglio di Stato, sez. III – sentenza del 09 ottobre 2023, n. 8767

La giurisprudenza più recente ha chiarito che è consentito ai consorzi stabili di far ricorso, in modo generalizzato, al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano state designate o meno in gara come esecutrici del contratto (Cons. Stato, sez. V, 29 /09/2023, n. 8592, ove viene precisato che “nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisitipartecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto”).

Inoltre, negli ultimi mesi, sembra essersi consolidato l’indirizzo giurisprudenziale che, con precipuo riferimento agli appalti di lavori (i cui principi sono tuttavia estensibili anche a quelli di forniture e servizi), ritiene sufficiente, ai fini partecipativi, il possesso dell’attestazione di qualificazione richiesta dalla lex specialis in capo al consorzio stabile, a prescindere dalla qualificazione della/e consorziata/e designata/e come esecutrice/i (Cons. Stato, Sez. V, 4/07/2023, n. 6533, Cons. Stato, Sez. V, 5/05/2023, n. 1761; Id., 09/10/2023, n. 8767).

Sulla base di tali elementi, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023, l’Autorità conferma la possibilità, per i consorzi stabili, di avvalersi dei requisiti maturati dalle singole consorziate, esecutrici e non, secondo il meccanismo del cumulo alla rinfusa, al fine di partecipare alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e di conseguire l’attestazione di qualificazione, facendo presente che, con riferimento alle procedure regolate dal nuovo Codice, si uniformerà agli orientamenti del Consiglio di Stato sopra richiamati.

In sostanza:

– Se il consorzio stabile è in possesso in proprio dei requisiti di attestazione previsti in sede di gara, a nulla rileva l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori;

– Per la qualificazione SOA del consorzio stabile NON è più necessario che tutte le imprese siano attestate.

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Nonostante sia inerente alle procedure di gara disciplinate ai sensi del previgente D.Lgs. n. 50/2016, il parere dell’ANAC certamente impone altresì delle riflessioni sull’istituto del consorzio stabile ora regolato ai sensi dell’art. 67 del D.Lgs. n. 36/2023. L’art. 225, comma 13, del D.Lgs. n. 36/2023, nell’ambito delle disposizioni transitorie, dispone l’interpretazione da applicare all’art. 47 del previgente codice, prevedendo che “L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”. 

L’ANAC ha chiarito che l’art. 225, comma 13, del D.Lgs. n. 36/2023 è volto ad evitare che si crei un vuoto nella disciplina con riferimento alle procedure di gare regolate dal D.Lgs. n. 50/2016.

Rispetto alle procedure avviate nel vigore del vecchio codice dei contratti pubblici continua pertanto ad applicarsi la regola del cumulo alla rinfusa prevista dall’art. 36 del D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale il consorzio stabile può qualificarsi sulle base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate.

Con tale parere, l’Autorità Amministrativa coglie l’occasione per precisare che l’istituto del cd. cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili, propriamente inteso, va unicamente riferito alla possibilità per il Consorzio stabile, privo in proprio dei requisiti, di qualificarsi per il tramite delle proprie consorziate, sommandone i relativi requisiti.

Secondo ANAC, quindi, escluso l’ambito applicativo dell’istituto la diversa ipotesi in cui il consorzio pur possedendo in proprio la qualificazione, indichi un’impresa esecutrice priva di qualificazione.

Diametralmente opposto è il parere del Consiglio di Stato che, con la sentenza del 27 novembre 2023, n. 10144, con cui ha respinto il ricorso proposto contro l’aggiudicazione di un affidamento di lavori tramite accordo quadro in favore di un Operatore Economico, che non sarebbe stato in possesso dell’attestazione SOA richiesta per l’esecuzione dell’appalto.

Secondo Palazzo Spada, poiché il consorzio stabile è un vero operatore economico, dotato di autonoma personalità giuridica, se lo stesso consorzio è in possesso in proprio dei requisiti di attestazione previsti in sede di gara, a nulla rileva l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori.

Il tema, quindi, è ancora ampiamente dibattuto e le imprese continuano ad operare in un clima di totale incertezza…

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