Le previsioni del nuovo Codice stabiliscono che:

• al comma 1, che «Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: […] c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; […]»;
• al comma 2 che «Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1».

La ratio delle norme sopra indicate va quindi individuata nella chiara volontà del legislatore di fare in modo che gli inviti non siano determinati da metodi casuali, ma presieduti da criteri oggettivi, affinché siano effettivamente selezionate le imprese ritenute più idonee in relazione all’oggetto specifico dell’appalto da affidare e alle finalità pubbliche ad esso sottese.

A titolo indicativo, si potrebbero utilizzare ulteriori elementi curriculari (fatturato specifico, elenco lavori, ecc.) che siano pertinenti all’oggetto dell’affidamento e diano evidenza della solidità ed affidabilità dei concorrenti, senza in ogni caso introdurre soglie di sbarramento, così da garantire a tutti l’ingresso nell’elenco o nel ventaglio dei soggetti da invitare, opportunamente graduati sulla base degli elementi previsti, e invitando il numero che la procedura richieda partendo da quelli più alti in graduatoria.

L’obiettivo è evitare che le stazioni appaltanti scelgano gli operatori economici nell’ambito delle procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), del Codice, ricorrendo a sistemi di selezione del tutto casuali come il sorteggio o simili, senza individuare e utilizzare criteri selettivi connessi all’oggetto e alla finalità dell’affidamento.

Di conseguenza, il criterio cronologico, ossia l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, sembra qualificabile, al pari del sorteggio, come modalità di selezione che determina di fatto un’individuazione “casuale” degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, in quanto non ancorato ai criteri oggettivi indicati dal Codice.

Alla luce di quanto sopra, secondo l’Autorità il ricorso al criterio cronologico va ammesso solo in via del tutto eccezionale e residuale, entro i limiti e alle condizioni stabilite dalle norme stesse ai fini dell’adozione del criterio del sorteggio, previa adeguata motivazione da parte della stazione appaltante.

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Nonostante sia inerente alle procedure di gara disciplinate ai sensi del previgente D.Lgs. n. 50/2016, il parere dell’ANAC certamente impone altresì delle riflessioni sull’istituto del consorzio stabile ora regolato ai sensi dell’art. 67 del D.Lgs. n. 36/2023. L’art. 225, comma 13, del D.Lgs. n. 36/2023, nell’ambito delle disposizioni transitorie, dispone l’interpretazione da applicare all’art. 47 del previgente codice, prevedendo che “L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”. 

L’ANAC ha chiarito che l’art. 225, comma 13, del D.Lgs. n. 36/2023 è volto ad evitare che si crei un vuoto nella disciplina con riferimento alle procedure di gare regolate dal D.Lgs. n. 50/2016.

Rispetto alle procedure avviate nel vigore del vecchio codice dei contratti pubblici continua pertanto ad applicarsi la regola del cumulo alla rinfusa prevista dall’art. 36 del D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale il consorzio stabile può qualificarsi sulle base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate.

Con tale parere, l’Autorità Amministrativa coglie l’occasione per precisare che l’istituto del cd. cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili, propriamente inteso, va unicamente riferito alla possibilità per il Consorzio stabile, privo in proprio dei requisiti, di qualificarsi per il tramite delle proprie consorziate, sommandone i relativi requisiti.

Secondo ANAC, quindi, escluso l’ambito applicativo dell’istituto la diversa ipotesi in cui il consorzio pur possedendo in proprio la qualificazione, indichi un’impresa esecutrice priva di qualificazione.

Diametralmente opposto è il parere del Consiglio di Stato che, con la sentenza del 27 novembre 2023, n. 10144, con cui ha respinto il ricorso proposto contro l’aggiudicazione di un affidamento di lavori tramite accordo quadro in favore di un Operatore Economico, che non sarebbe stato in possesso dell’attestazione SOA richiesta per l’esecuzione dell’appalto.

Secondo Palazzo Spada, poiché il consorzio stabile è un vero operatore economico, dotato di autonoma personalità giuridica, se lo stesso consorzio è in possesso in proprio dei requisiti di attestazione previsti in sede di gara, a nulla rileva l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori.

Il tema, quindi, è ancora ampiamente dibattuto e le imprese continuano ad operare in un clima di totale incertezza…

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